Mar del Plata, 9 de Agosto de 2013.
AUTOS: “SAUCO MAXIMILIANO ALBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA – OTROS JUICIOS (expediente nº 14622) de trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata.
VISTO: que la causa se encuentra en estado de ser resuelta.
CONSIDERANDO:
1) Que Maximilano Alberto Sauco, ha requerido que se decrete una medida cautelar mediante la cual se suspenda la ejecución de las disposiciones N° 026/13 y N° 028/13 dictadas por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón, que resolvieran revocar la habilitación otorgada el 27/11/2009, por el Sr. Delegado Municipal del Puerto al establecimiento ubicado en la Av. Jacinto Peralta Ramos N°1364 de Mar del Plata, de su titularidad.
Señaló que dicha medida accede a la pretensión anulatoria que promoverá contra la eventual resolución que dicte el Sr. Intendente municipal en el recurso jerárquico que se encuentra por resolver.
Detalló que explota un local ubicado en calle Jacinto Peralta Ramos N° 1364 de esta ciudad, desarrollando la actividad de “café-expendio de bebidas”, para lo cual posee -desde el 27/11/2009- el correspondiente certificado de habilitación expedido por el Delegado Municipal del Puerto.
Manifestó que nunca sufrió clausuras, ni multas ni sanciones en el ejercicio de su actividad por parte de la autoridad municipal, como así tampoco del personal de bomberos que inspecciona las condiciones de seguridad del local periódicamente.
Relató que el 27/04/1013 personal de Inspección General de la Municipalidad labró un acta donde dejó constancia de que en su local se habrían detectado una serie de hechos que presuntamente infringían varias ordenanzas. En ese mismo acto, se dispuso la clausura transitoria del local con fundamento en lo dispuesto en el art. 19 inc. “c” de la ordenanza 5355 y el secuestro del mobiliario que se encontraba en el mismo y del certificado de habilitación y la licencia provincial para la comercialización de bebidas alcohólicas.
Aclaró que todas esas actas fueron firmadas en disconformidad y al solo efecto de recibirlas para poder ejercer su descargo ante el Juzgado de Faltas N°2 de Mar del Plata.
Afirmó que dos días después de labrada el acta, y antes de que el Sr. Juez de Faltas se expidiera respecto de los hechos presuntamente constatados, el Sr. Director General de Inspección General dictó la Disposición N° 026/13, que revocó inmediata y automáticamente la habilitación comercial, basándose en que se habría comprobado que en el local se facilitaba y/o promovía la prostitución.
Sostuvo que contra dicha disposición interpuso recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio y solicitó la suspensión de los efectos del acto.
Agregó que, por otra parte, ofreció descargo ante la Justicia de Faltas, donde el 04/06/2013 se dictó sentencia aplicándole una multa de $ 5.000, disponiéndose el levantamiento de la clausura preventiva una vez que, a juicio de las autoridades municipales, el local cumpliera con las condiciones reglamentarias, estructurales e higiénico sanitarias para su funcionamiento.
Relató que la sentencia de faltas no se expidió sobre el hecho más grave que se le atribuía y que dio lugar a la revocación de la habilitación –la presunta promoción y facilitación de la prostitución en el local-, disponiendo que esa cuestión debía ser resuelta por la justicia ordinaria.
Manifestó que contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación ante la Justicia Correccional por lo que la misma no se encontraba ni firme, ni consentida.
Señaló que, sin perjuicio de ello, el Sr. Director de Inspección General dictó la Disposición Nº 028/13, haciendo hincapié en la sentencia de faltas para rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra la Disposición Nº 026/13.
Agregó, con la presentación de fs. 430, copia certificada de la sentencia del Juzgado Correccional en la que se resolvió hacer lugar al recurso de apelación declarando la nulidad del decisorio de la justicia de faltas y la absolución del actor por el hecho constatado en el acta 514626.
A los fines de acreditar la verosimilitud del derecho, consideró que la revocación de la habilitación se sustenta en un hecho falso y no acreditado como es que en su local se promoviera yo facilitara la prostitución.
Indicó que la ilegalidad de las disposiciones citadas era manifiesta, en tanto ni el expediente de faltas, ni el de habilitación, ni en la IPP que tramita ante la justicia ordinaria se habían acreditado dichos extremos.
Consideró que existen circunstancias objetivas que demuestran que las disposiciones referidas no gozan de la presunción de legitimidad propia de todo acto administrativo regular.
Tildó a las disposiciones dictadas por el Sr. Director de Inspección General de infundadas, arbitrarias, irrazonables y manifiestamente ilegales, por lo que consideró procedente la medida cautelar solicitada.
Detalló que la disposición 026/13 se habría dictado contraviniendo lo dispuesto por los arts. 1° de la ordenanza 19.789 y 9 y 10 de su decreto reglamentario n° 292/2011, por lo que resultaría manifiestamente ilegítima; que la sentencia dictada por la Sra. Juez de Faltas no se encontraba firme; que la disposición 028/13 carecía de fundamentos válidos; que la Sra. Juez de Faltas no se habría expedido sobre el hecho infraccional más grave que se le atribuyó y que fue el tenido en cuenta por el Sr. Director de Inspección General para revocar la habilitación comercial; que las imputaciones que se le formularon en el acta de comprobación n° 514626 no se encontraban acreditadas.
En relación al peligro en la demora, señaló que de no dictarse la medida cautelar su habilitación comercial permanecerá revocada impidiendo que tanto él como su familia puedan trabajar, ejercer industria lícita y procurarse su sustento.
Agregó que dicho perjuicio sería irreversible y no podría encontrar íntegra satisfacción en un resarcimiento posterior ya que seguramente, para cuando se pudiera demostrar que las resoluciones de la Dirección General de Inspección General eran arbitrarias y nulas, habría perdido la clientela, el lugar quedaría estigmatizado como un lugar donde se fomenta la trata de personas y debería buscar otro medio de vida.
Respecto del interés público, consideró la actora que con la medida requerida no se vería afectado el mismo ya que la Dirección de Inspección General mantendría sus facultades de verificación y control sobre el local comercial.
2) Requerido un informe y copia certificada de los expedientes administrativos a la demandada, a los fines del análisis de los extremos establecidos en los arts. 22 inc. 1º y 25 del CCA -conforme las facultades otorgadas por el art. 23 apartado 1º, última parte- se presentó la Municipalidad de General Pueyrredón adjuntando copia de las disposiciones cuestionadas y manifestando que los expedientes administrativos se encontraban agregados en autos. Dado el contenido de la respuesta recibida -que no agrega ningún elemento novedoso-, resulta innecesaria su vista a la contraparte.
3) Recuerdo que el accionante ha requerido una medida cautelar mediante la cual se suspenda la ejecución de las disposiciones N° 026/13 y N° 028/13 dictadas por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón.
Corresponde señalar que la Disposición 026/13 es la que revocara la habilitación comercial del establecimiento; por su parte la Disposición 028/13, rechaza el recurso de revocatoria. Frente a ello, considero que solo cabe analizar la suspensión cautelar de la primera, que es -en definitiva- la que genera el perjuicio -la clausura- que se intenta superar. Es decir, considero que la suspensión de ésta resutaría suficiente a los efectos de tutelar -cauterlamente- el derecho del accionante.
Por ello, se realizará el análisis para determinar la procedencia de la medida requerida tomando en consideración solo a la Disposición 026/13.
Efectuada la aclaración precedente, considero que -en primer lugar- corresponde encuadrar correctamente la medida que se peticiona a los fines de poder evaluar si se encuentran reunidos los requisitos que hacen a su procedencia.
En tal sentido, corresponde ubicar el presente requerimiento cautelar en las previsiones del artículo 25 del CCA, esto es, en la “suspensión de la ejecución de un acto administrativo”.
Asimismo, destaco que por la oportunidad en que se solicita la medida cautelar -mientras se sustancia el recurso administrativo tendiente a agotar la vía administrativa-, es de aquellas que se han dado en llamar “autónomas” conforme el criterio que se ha desarrollado en el ámbito de la justicia federal (por todos García Pullés, Fernando R. “Medidas `cautelares autónomas` en el contencioso administrativo”, Ed. Hammurabi) circunstancia que estimo relevante en función de las características que asume esta sub-especie.
Debo analizar entonces si se encuentran reunidos los requisitos que establece el artículo 22 inc. 1º del código ritual de la materia, con las particularidades del art. 25 del mismo código. 4) Bajo tales parámetros cabe examinar la petición cautelar articulada en autos.
4.1. Comenzaré con el recaudo vinculado al planteo previo de la suspensión en sede administrativa, al que se refiere el art. 25, inciso 2º del CCA.
Conforme se desprende de las constancias de autos, dicho requisito se encuentra cumplido con lo requerido mediante presentación en la que se interpuso el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio ante la administración el 9 de mayo de 2013, (cuya copia obra a fs. 366/381 del presente).
4.2. Seguidamente, analizaré el recaudo vinculado con la verosimilitud del derecho.
Habiendo quedado establecido que la medida cautelar se circunscribe al acto que dispuso la revocación de la habilitación, para determinar si existe verosimilitud hay que analizar los argumentos en los cuales se sostiene el cuestionamiento de la Disposición 026/13 dictada por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón. Recuerdo que los mismos giran -principalmente- en torno al incumplimiento de lo dispuesto por la Ordenanza N° 19789 y su decreto reglamentario 290/11.
Considero que el derecho que invoca la actora tiene un grado de verosimilitud suficiente como para dar por cumplido recaudo bajo análisis.
El acto cuya suspensión se analiza dispone la revocación de la habilitación otorgada el 27/11/2009, por el Sr. Delegado Municipal del Puerto al establecimiento ubicado en la Av. Jacinto Peralta Ramos N°1364, cuyo titular es Maximiliano Alberto Sauco.
Si bien se ha aplicado la particular figura de la “caducidad”, prevista en la Ordenanza N° 19789 y su decreto reglamentario, lo cierto es que “prima facie” parece no haberse cumplido las previsiones que, a tal efecto, fija la norma (conforme art. 1° de la Ordenanza N° 19789 y art. 11 del Decreto N° 292/11).
En este sentido, frente a la caducidad o revocación de la habilitación comercial que prevee el art. 1° de la Ordenanza de modo automático, no se puede soslayar la vigencia del art. 11 del Decreto reglamentario de la misma que establece la promoción de un procedimiento a tal fin, a instancia de los Juzgados de Faltas o de las autoridades judiciales competentes y con intervención de la Procuración Municipal.
Ante el claro carácter sancionatorio que reviste la revocación bajo análisis, el hecho de haberse soslayado el procedimiento previo -tal como pareciera surgir de los elementos acercados a la causa- pone en jaque la validez del acto administrativo que la dispone, todo ello de cara al debido proceso.
Asimismo, el carácter conjetural de los hechos en los que se apoya la decisión cuya suspensión se solicita (en los considerandos se expresa “… indicios sobre la posible promoción y/o facilitación de la prostitución ajena…”) avala también el cuestionamiento que se formula en orden al artículo 1º de la Ordenanza 19789 en cuanto establece como presupuesto para la caducidad que haya quedado firme la verificación de un supuesto de los que sanciona dicha norma.
Así las cosas, juzgada la cuestión en el marco que es propio del tratamiento de las disposiciones cautelares, estimo que los fundamentos esgrimidos por el actor, a la luz de lo establecido en la norma referenciada, impresionan favorablemente frente a los términos de la Disposición 026/13 dictada por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón.
5) También se encuentra presente el requisito previsto en el inciso “b” del artículo 22 ap. 1º del C.C.A., con la intensidad que exige el art. 25 del mismo código ritual; las consecuencias de la caducidad, en cuanto le impiden desarrollar la actividad para la cual había logrado la habilitación, implican agravar la situación de hecho y de derecho de la actora de manera irreversible.
Merecen estima los argumentos que en este sentido ha brindado el accionante.
6) No puedo dejar de considerar las previsiones que realiza el artículo 22, apartado 1º en su inciso “c” del CCA, que subordina el dictado de la medida cautelar a que la misma “no afectare gravemente el interés público”.
Con la suspensión de la ejecución de los efectos de la Disposición N° 026/13 dictada por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón no se advierte que se vea comprometido el interés público.
Déjase sentado que, el dictado de la presente, no interfiere en las facultades de verificación y control de salubridad, seguridad e integridad que detenta el municipio, el que no queda relegado de actuar conforme a lo que establece la normativa vigente.
7) Ante la presencia de los extremos hasta aquí examinados corresponde acceder al dictado de una medida tendiente a suspender el acto administrativo cuestionado y de ese modo preservar el derecho que se pretende garantizar por medio del requerimiento cautelar, mientras dure el trámite del recurso.
8) Presentándose el supuesto previsto en el artículo 24 inciso 1º del CCA corresponde fijar la caución que deberá prestar la peticionaria por las costas, daños y perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho. De acuerdo a las circunstancias de autos, la misma se fija en el tipo real y por la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000).
9) Con fundamento en las razones expuestas RESUELVO:
a) Ordenar, con carácter de medida cautelar y bajo exclusiva responsabilidad del peticionario, la suspensión de la Disposición 026/13 dictada por el Sr. Director General de Inspección General de la Municipalidad de General Pueyrredón.
b) Cumplida la contracautela fijada, y a los fines de comunicar la medida ordenada, líbrese oficio por Secretaría a la Municipalidad de General Pueyrredón, con habilitación de días y horas (art. 153 del CPCC) al que se adjuntará copia íntegra de la presente, autorizándose a su diligenciamiento a los Dres. Jorge A. Mazzoni, Eduardo Arolas, Julián Barbieri, Mariana Aboitiz y/o la Sra. Fabiana De Fino.
c) REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.
SIMON FRANCISCO ISACCH
