Caso Franco Castro: Piden perpetua para Corredera y Rivero

INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN

EXCMO. TRIBUNAL:

FABIAN URIEL FERNANDEZ GARELLO, Fiscal General de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial de Mar del Plata, y JUAN PABLO LODOLA, Agente Fiscal de la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio Nº 7 departamental, en causa Nº 510 del registro del Tribunal en lo Criminal Nº 4 de ese mismo Departamento Judicial, caratulada “CORREDERA LEGATO, MAXIMILIANO JOSE – RIVERO, JUAN MANUEL S/ HOMICIDIO COMETIDO CON ALEVOSIA Y MEDIANTE LA UTILIZACION DE ARMA DE FUEGO”, constituyendo domicilio procesal en el despacho del señor Fiscal de Casación en la ciudad de La Plata, a VV.EE., se presentan y dicen:

I.- OBJETO:

Que venimos por el presente a interponer recurso de casación contra la sentencia dictada en los autos de referencia por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial de Mar del Plata, mediante la que se dispone condenar a Maximiliano José Corredera Legatto a la pena de 24 años de prisión, más las accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego y a Juan Manuel Rivero a la pena de 14 años de prisión, más accesorias legales y costas del proceso como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego cometido en la medianoche del 14 de marzo de 2010; hecho del cual resultara víctima Franco Castro López, en la ciudad de Mar del Plata.

II.- LEGITIMACIÓN. PLANTEO SUBSIDIARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

II.- a) Legitimación

Sin perjuicio de la legitimación conferida al Ministerio Público para recurrir la sentencia condenatoria, en aquellos casos en que se hubiera dictado una sentencia violatoria de las pautas previstas en los en los artículos 448 y 449 del rito (conforme artículo 452 inciso cuarto), lo cierto es que en atención a la pena que fuera oportunamente requerida por el director del proceso (prisión perpetua), interpretamos que este Ministerio Público Fiscal se encuentra en condiciones de interponer el presente recurso sin que la pauta limitativa prevista en el inciso segundo del artículo 452 del Código adjetivo constituya un obstáculo procesal a tal pretensión.

Lo hasta aquí expuesto y la existencia de precedentes emanados del Excelentísimo Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, en particular, en torno a la interpretación y alcance que corresponde conferirle al inciso segundo del artículo 452 del rito, nos lleva a realizar algunas consideraciones:

1) En efecto, corresponde recordar que en estas actuaciones, el Señor Agente Fiscal de grado, solicitó se condene a Maximiliano José Corredera Legatto y Juan Manuel Rivero, en su calidad de autor y partícipe necesario respectivamente con relación al hecho por el que aquél requiriera a los mencionados (calificado por el Doctor Lódola como constitutivo del delito de homicidio cometido con alevosía y mediante la utilización de un arma de fuego, conforme arts. 80 inc. 2 y 79 en función del art. 41 bis del Código Penal) a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas del proceso.

Sin embargo, el Tribunal Oral de intervención, por mayoría, y habiendo dispuesto un cambio de calificación del hecho con respecto a la sostenida por este Ministerio Público Fiscal, resolvió condenar a Corredera Legatto a la pena de 24 años de prisión y a Rivero a la pena de 14 años de prisión luego de haber sido hallados penalmente responsables, en su calidad de autor y partícipe necesario respectivamente, por la comisión del delito de Homicidio agravado por el empleo de arma de fuego (Conf. arts. 79 y 41 bis CP).

2) Los antecedentes sintetizados nos llevan a analizar los alcances de las resoluciones que sobre la cuestión han adoptado la Sala II (Causa Nº 4897, del 17/05/2001) y la Sala III (Causa Nº 22009, del 21/05/2009) del Tribunal de Casación Penal provincial; sobre los que volveremos a continuación, en los puntos c), d) y e) de este capítulo.

Sin embargo, no podemos dejar de sostener la legitimación de este Ministerio Público Fiscal en orden a interponer el presente recurso. Ello, con sustento en el precedente emanado de la Sala I del citado órgano judicial, en Causa Nº 2756 (del 3/12/2002).

En dicha oportunidad se ha resuelto en favor de la legitimación del Ministerio Público Fiscal en casos como en los de autos, en los que el representante de la instancia solicita pena privativa de la libertad perpetua y el Tribunal de juicio condena a pena divisible no inferior a la mitad de 25 o 35 años (límites temporales que se entiende, corresponden conferirse a las penas privativas de la libertad en orden a la interpretación del inciso segundo del art. 452 del rito, en función de lo establecido en los artículos 5, 13, 55 y ccdtes. del Código Penal y del análisis integral que de dicho cuerpo normativo se realiza).

Desarrollando un criterio que compartimos y hacemos propio, el Doctor Natiello sostuvo que: “la potestad recursiva en general tanto para el imputado como para el Ministerio Público Fiscal, como incluso para el querellante, es viable no sólo porque su tratamiento se halla en capítulos comunes a todos ellos, sino porque ese derecho a recurrir – que corresponderá en principio tan solo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés legítimo- se establece tambièn con la finalidad de evitar la consagración de errores o defectos trascendentes en el trámite y en las resoluciones y de ello no parece justo excluir al Ministerio Público Fiscal – como sujeto procesal legitimado- puesto que se encuentra expresamente establecido que – de no distinguir la ley entre las diversas partes – todas tendrán ese derecho expedito.“

Estas conclusiones, por su parte, se encuentran sustentadas en normativa de raigambre constitucional que resulta plenamente operativa en nuestro país y a las cuales expresamente remitimos (Art. 18 Constitución Nacional, Arts. 1.1, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y Arts. 15 y 21 Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

De igual manera, y conforme señala el Doctor Piombo – en el mismo precedente citado – “Faltaría a toda lógica negar a los representantes de la sociedad y de su interés en que la sanción se torne efectiva, un derecho que se concede al sujeto individual, de que el más alto Tribunal especializado en materia penal controle la legalidad de un fallo dictado por las instancias de juzgamiento y, más todavía, cuando este desaguisado ocurre con los delitos más graves. ‘Reductio ad absurdum’: el Fiscal puede apelar si el fallo fija una pena que se diferencia en un mes de la solicitada y no lo puede hacer cuando la sanción fijada es cien veces esa diferencia en un homicidio doblemente calificado“.

En estos términos entonces, sostenemos la legitimación procesal de este representante del Ministerio Público Fiscal.

3) Ahora bien, conforme fuera adelantado en el punto 2), no podemos perder de vista que dos de las Salas del Tribunal de Casación Penal provincial han concluido que en casos como el aquí estudiado no se encuentra legitimado el Ministerio Público Fiscal para recurrir, en atención a la limitación prevista en el inciso segundo del artículo 452 del Código adjetivo.

Interpretamos que las citadas Salas del mencionado Tribunal, a partir de una interpretación que no compartimos de la normativa vigente y la doctrina legal en torno a ella desarrollada, extiende indebidamente los alcances restrictivos del inciso segundo del artículo 452 del Código de rito a supuestos no regulados por el legislador provincial. Todo lo cual resulta improcedente por violar las previsiones de los artículos 1, 5, 123 y concordantes de la Constitución Nacional.

En líneas generales los precedentes de mención sostienen que las penas previstas en nuestro ordenamiento jurídico (Art. 5 CP) no resultan perpetuas. Por ello, en orden a determinar los alcances de la limitación contemplada en la norma de referencia – esto es, a fin de establecer si las sanciones impuestas resultan inferiores a la mitad de la requerida- es necesario fijar una pauta de interpretación sobre la duración de las penas ‘perpetuas’.

En este contexto, se ha entendido que si bien nuestro código de fondo no determina un plazo de duración para las penas corresponde interpretar sistemáticamente a los fines del alcance del artículo 452 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, que estas no superan, en su límite menor el máximo de la especie de pena de que se trata; concluyéndose que el código la fija en veinticinco años.

De igual manera se ha sostenido que en orden a desarrollar aquella interpretación resulta necesario acudir a las previsiones de la libertad condicional – que son las únicas que se refieren al plazo de cumplimiento de las condenas perpetuas-. De manera que, toda vez que el artículo 13 del Código Penal prevé que el condenado a reclusión o prisión perpetua puede obtener la libertad condicional al cumplir treinta y cinco años de condena, podría computarse como límite temporal de la pena privativa de la libertad de tipo perpetua, tal monto.

4) Ahora bien, a poco de haber analizado los precedentes jurisprudenciales invocados y la normativa vigente y aplicable al caso, concluimos que, adoptar un criterio limitativo del tenor al ensayado por algunas Salas del Tribunal de Casación en los citados precedentes resulta improcedente, a la vez que constituye un claro caso de gravedad institucional (en los términos y alcances de lo definido por el Acuerdo Plenario del Excelentísimo Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires dictado en causa Nº 5627).

Dicho razonamiento es consecuencia de una incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 13 y 16 del Código Penal, todo lo cual trae aparejado una errónea aplicación de lo dispuesto por el artículo 452 inciso segundo del Código ritual.

Conforme lo adelantado, también resulta violatorio de lo dispuesto por los artículos 1, 5, 123 y concordantes de la Constitución Nacional. Ello, toda vez que el Tribunal de Casación – al extender los alcances de la pauta prevista en el artículo 452 inciso 2 del CPPPBA.- pretende asumir funciones que, a tenor del sistema de gobierno adoptado por la Nación Argentina, corresponden ser ejercidas por la legislatura provincial.

Repárese en que la norma en análisis regula supuestos en los que las penas solicitadas por el Ministerio Publico Fiscal, e impuestas por el órgano judicial resultan, por naturaleza, divisibles.

De manera que no puede soslayarse que el efecto inmediato de tal extensión indebida de la limitación en estudio es, ni más ni menos, que la arbitraria privación del ejercicio de la facultad recursiva por parte del Ministerio Público Fiscal.

Facultad que – recordamos – si bien no constituye un derecho de raigambre constitucional en cabeza del Ministerio Público Fiscal (Conf. Argto. CSJN “Arce”), resulta una competencia conferida por el legislador provincial a dicho órgano judicial que no puede ni debe ser cercenada arbitrariamente.

En realidad lo que la ley le concede al Ministerio Público es una competencia que sustantivamente puede tener la misma extensión o no que el derecho del imputado pero técnicamente no es un derecho.

En este contexto, resulta claro que el imputado puede ejercer su derecho aun sin quererlo de manera abusiva, por ejemplo cuando plantea un recurso in pauperis forma y sin conocimiento técnico alguno reclama por cuestiones que le serán denegadas por la jurisdicción.

El Fiscal, en cambio, debe ejercer una competencia en forma objetiva y técnicamente sustentada.

Ahora bien, resulta necesario recordar que ha sido la propia Corte Interamericana, en el caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ –Julio de 1988-, la que afirmó que entre las obligaciones de los Estados emanadas de la convención estará la de investigar las violaciones de derechos humanos ocurridas en su territorio, aun las cometidas por particulares y la de sancionar penalmente a los responsables de ellas.

Este precedente del órgano internacional es tuitivo también de aquellas víctimas que son objeto de violaciones a los Derechos Humanos que no provengan de la represión de Estado o de delitos de lesa humanidad – conforme ocurriera en el caso en estudio-.

Con lo cual no cabe hacer diferencia alguna en orden al deber de protección que debe suministrar el Estado y, en todo caso, tales diferencias se proyectan sobre otro tipo de cuestiones como la imprescriptibilidad de acciones en los casos de lesa humanidad.

Si un estado no investiga tales violaciones, ni sanciona a los responsables incurre en responsabilidad internacional por violación del artículo primero de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece la obligación de garantizar los derechos en ella reconocidos.

Por su parte la Comisión Interamericana en el informe 55/97 ha dicho que: “… para establecer en forma convincente y creíble que este resultado no ha sido producto de la ejecución mecánica de ciertas formalidades procesales sin que el estado busque efectivamente la verdad, éste debe demostrar que ha realizado una investigación inmediata, exhaustiva, seria e imparcial …“.

La cualidad de imparcialidad que se menciona en esta última cita exhibe la necesidad de pensar el proceso como un equilibrio entre las partes y no sólo como el ámbito en el cual se transforma en derecho absoluto la problemática del imputado.

En una sentencia posterior en el caso GARRIDO Y BAIGORRIA, la Corte no sólo ratificó el deber de investigar sino que amplió de manera importante el derecho de las víctimas, mencionando la imposición de la consabida indemnización por los daños y perjuicios sufridos por sus familiares (Diciembre 2001).

Por lo expuesto la obligación de investigar y sancionar tal como es concebida por los órganos interamericanos no puede ser satisfecha de cualquier manera. Debe tenerse en cuenta que toda sentencia, aún condenatoria, que sea consecuencia de una sentencia arbitraria o de una errónea interpretación y/o aplicación de la normativa vigente debe ser revisada por órganos superiores.

Dicha conclusión se impone, toda vez que es derecho de la víctima contar con una resolución judicial que cuente con la firmeza suficiente para que pueda recurrirse – en su caso- directamente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se ponga en marcha, el mecanismo de subsidiariedad de la justicia supranacional y la consecuente reparación internacional del estado.

Por otra parte si el recurso Fiscal fuera arbitrario, por ejemplo porque pretende discutir cuestiones de fondo que son propias de un juicio, en todo caso debiera probarse primero que el mismo restringe alguna garantía específicamente dispuesta en las convenciones de derechos humanos y rechazarlo por inadmisible.

Finalmente, no podemos dejar de insistir en el hecho de que otro sujeto procesal es el particular damnificado y que, como tal, tiene derechos que deben ser reconocidos en honor al principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso acusatorio del tenor del vigente en nuestro país (Conf. Arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN).

En este contexto, resulta necesario recordar la doctrina desarrollada por nuestro Superior Tribunal Nacional en el caso ‘Juri’, en sentencia del 27/12/2006.

Allí se concluyó que los límites procesales basados en el monto de la pena solicitada y aplicada resultaban inválidos, desde el punto de vista constitucional, en orden a restringir la facultad recursiva de la víctima. Ello, con sustento en normas internacionales – distinta a la invocada en el caso ‘Giroldi’ con relación al derecho constitucional del imputado a la doble instancia- contenidas en el Art. 8.1 y 25 de la CADH.

5) Retomando ahora sí la limitante procesal que pareciera existir en autos, y siguiendo el criterio que oportunamente fuera sostenido en Causa Nº 4897 por la Señora Fiscal Adjunta de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Doctora Alejandra Moretti, interpretamos que no puede desnaturalizarse la pena perpetua, en los términos pretendidos por los precedentes casatorios citados.

De acuerdo a los dos precedentes referenciados, las ‘penas perpetuas’ – que son indivisibles por naturaleza y definición – podrían ser divididas o cuantificadas de manera de permitir que pueda ser calculada en abstracto su mitad, en los términos requeridos por el inciso segundo del Art. 452 del CPPBA.

Sin embargo, una pena perpetua es aquella que se extiende – en principio – durante toda la vida del penado. En este contexto, parece razonable la inexistencia en la legislación de fondo de una norma que fije la duración de las mismas.

En contra de lo hasta aquí expuesto, podría argumentarse – aún a riesgo de desnaturalizar su alcance, conforme bien señala la Dra. Moretti en su Recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto en Causa Nº 4897-, que las penas ‘perpetuas’ pueden no obstante ‘cesar’, y que dicho cese se relaciona por lo común – aunque no en la totalidad de los casos – con la concesión al penado del beneficio de libertad condicional(artículos 13 y 16 del CP).

De manera que, en los supuestos en que tal beneficio resultara procedente, el tiempo mínimo de duración de estas penas perpetuas sería de 35 años (en función de la reforma operada sobre el artículo 13 del CP del año 2004).

Sin embargo, ello no sería posible cuando se tratare de un reincidente (artículo 14 del CP) o de un penado a quien se le hubiere revocado precedentemente tal beneficio (artículo 17 del CP) o que directamente no hubiese cumplido con el recaudo de observar regularmente los reglamentos carcelarios.

Lo expuesto pone en duda la validez de la pauta de interpretación desarrollada por parte del Tribunal de Casación Penal provincial (Salas II y III), en virtud de la cual se pretende establecer un límite concreto de duración de las penas perpetuas. Al menos, no resultaría idónea para solucionar todos los casos posibles.

En consecuencia, si dicho criterio no resulta aplicable a todos los casos posibles, entendemos, no se entiende ajustada a derecho su invocación en sólo algunos casos concretos, porque ello traería aparejada la posibilidad de afectación del derecho a la igualdad ante la ley reconocido constitucionalmente en favor de todos los habitantes de la Nación (Art. 16 y 75 inc. 22 CN).

En este contexto, insistimos, es válida constitucionalmente la interpretación que del inciso segundo del artículo 452 del rito realizan los Doctores Piombo y Natiello en Causa Nº 2756.

Además, no olvidemos que existen otras formas posibles de cese anticipado de las penas perpetuas, previstas expresamente por nuestros textos constitucionales: la amnistía (artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional) y el indulto (artículo 144 inciso 4° de la Constitución de la Provincia).

A mayor abundamiento, no puede soslayarse que el plazo de veinticinco años que se postula como uno de los límites del tiempo de duración de las penas perpetuas, en rigor, no resulta el plazo máximo de duración de ambas especies de penas restrictivas de la libertad.

En efecto, a falta de disposición legal concreta en la Parte General del Código Penal, es preciso acudir a la Parte Especial del Código Penal, leyes complementarias y disposiciones penales contenidas en leyes especiales en orden a establecer el máximo mayor previsto por nuestro ordenamiento jurídico.

La Doctora Moretti ilustra en su recurso tal razonamiento remitiéndose a lo establecido en el artículo 227 ter del Código Penal. Allí se regula una pauta agravatoria del máximo de la escala, aplicable a todos los delitos del capítulo, de modo tal que la pena de prisión llegaría hasta 37 años y seis meses, cuando concurrieran las circunstancias tenidas en cuenta por esa norma. Algo similar ocurriría en el caso del artículo 235 del Código citado.

Por nuestra parte, interpretamos que también debemos tener presente los alcances del Artículo 55 del Código Penal en cuanto establece expresamente la posibilidad de que, mediando un concurso real de delitos, la pena a imponer pueda alcanzar hasta cincuenta años de reclusión o prisión.

Así las cosas, no se puede sino concluir que si el requerimiento fiscal – como en este caso concreto – ha sido en favor de la imposición de una pena perpetua no cabe limitar la pretensión impugnativa de este Ministerio Público Fiscal – y en atención a lo dispuesto por el Art. 453 del Particular damnificado- a partir de la aplicación de la citada pauta interpretativa, sin incurrir en arbitrariedad interpretativa.

No corresponde, en suma, leerse la restricción contenida en el artículo 452 inciso 2° del CPP en forma extensiva a supuestos como el traído aquí en análisis – no previstos por el ordenamiento jurídico vigente-, haciendo aplicación de una pauta de limitación prevista sólo para las penas que son por naturaleza divisibles.

Cualquier ensayo analítico a priori acerca de la forma en que se ejecutará la pena y la posibilidad de los encartados de acceder a beneficios que en los hechos importen su reducción, forma parte más de una especulación doctrinaria que de una realidad tangible en el caso concreto. Abundan ejemplos de encartados condenados a penas perpetuas que no accedieron a libertad condicional en los plazos pretendidos por sus defensas (Caso ‘Cabezas’, Causa Nº 2958, Sala I del Tribunal de Casación Penal Provincial, sentencia del 17 de septiembre de 2009).

6) Por último, recordamos que el mencionado artículo 448 en su inciso primero marca que el recurso de casación podrá ser interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial en la decisión impugnada.

Tanto en materia civil como penal, la inobservancia de la ley es atribución a la norma de un contenido diverso del que verdaderamente tiene (dejar de aplicar su contenido), y la falsa o errónea aplicación es la atribución de efectos estatuidos por la norma a un hecho diverso de su hipótesis (conforme SCBA en DJBA del 4 de marzo de 1997).

Es decir, en el primer caso se deja de aplicar su contenido y en el segundo se lo aplica equivocadamente. Interpreto que en autos, se presentan ambos supuestos.

En tal sentido, en la resolución aquí recurrida se ha hecho errónea aplicación del plexo probatorio documentado en autos, lo que ha determinado la inobservancia de la doctrina legal desarrollada en torno a la noción de ‘alevosía’; concluyéndose así en la inaplicabilidad del art. 80 inciso segundo del Código Penal.

En efecto, se demostrará en el presente recurso que el razonamiento empleado por el Tribunal de juicio para llegar a sus íntimas convicciones sobre la no concurrencia de la alevosía invocada por el Agente Fiscal de grado – con la que habrían desplegado el hecho los condenados – no posee apoyatura en “… pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia…” (Tribunal de Casación Penal, causa Nº 69 “Andueza”, mayo 1999).

De igual manera se ha incurrido en una errónea interpretación y aplicación de la doctrina legal desarrollada por los Tribunales superiores en torno de las atenuantes reguladas por el Código Penal (Art. 40 y 41 CP).

Y finalmente, el Tribunal de juicio ha hecho una errónea interpretación y aplicación de las pautas previstas en el artículo 40 del Código Penal con relación al partícipe necesario Rivero, por cuanto ha sostenido que en su accionar no ha mediado dolo directo, sino eventual.

Por lo expuesto se solicita mediante el presente recurso un control de razonabilidad del juicio judicial, es decir, por no estar la sentencia fundada en razones o porque lo está de manera insuficiente, aparente o defectuosa. Una sentencia fundada es aquella que posibilita inferir la verificabilidad y la racionalidad del discurso, inteligibilidad que no se da en la presente.

II.- b) Subsidiariamente, formula planteo de inconstitucionalidad

No obstante las consideraciones anteriormente vertidas, a tenor de las cuales, interpretamos, queda acreditada la legitimación procesal de este Ministerio Público Fiscal en orden a interponer el presente recurso, corresponde formular expreso planteo de inconstitucionalidad respecto de lo dispuesto por el artículo 452 inciso 2º del código de forma – con carácter subsidiario- para el caso que Vuestras Excelencias no compartan los argumentos ensayados en los apartados 1), 2), 3), 4), 5) y 6) del presente capítulo.

Sin perder de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es el último recurso del que dispone el juzgador, en razón de los argumentos expuestos, y los que a continuación se desarrollan, consideramos que este remedio extraordinario resulta el único y adecuado en orden a salvaguardar los derechos y garantías amparados por la Constitución que se encuentran comprometidos en autos (Cfr. CSJN, Fallos 312:2315 y sus citas; 316:782).

De esta manera, se solicita sea declarada la inconstitucionalidad del artículo 452 inciso 2º del Código de Procedimientos Penal y consecuentemente, su inaplicabilidad en este caso concreto, habilitando la presente vía recursiva intentada por los representantes del Ministerio Público Fiscal. Ello, por cuanto como se habrá de expresar en el presente (capítulo IV), la resolución dictada por el Tribunal de juicio ocasiona gravamen irreparable a este Ministerio Público Fiscal y a la víctima (art. 18, 33, 28 y 75 inc. 22 CN, art. 11, 15 y ccdtes. CPBA).

Conforme señaláramos la norma procesal en análisis regula una verdadera limitación a la facultad recursiva del Ministerio Público Fiscal. Si bien la misma parece legítima en la medida que dicha capacidad es consecuencia de una atribución normativa procesal y no de una garantía con jerarquía constitucional (a contrario de lo que ocurre con relación al imputado y al particular damnificado); lo cierto es que a la luz de las particulares circunstancias de autos, dicha limitación resulta ciertamente cuestionable.

En efecto, no advertimos que la restricción procesal de mención resulte razonable cuando, como en el caso de autos, la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal no es ‘divisible’ (prisión perpetua).

Tampoco lo es teniendo en cuenta la gravedad de los hechos aquí ventilados. En este sentido resulta contrario a principios esenciales del esquema republicano pretender que una resolución judicial (dictada en disidencia) no admita revisión alguna – cuestión sobre la que volveremos más adelante en este apartado-.

En este contexto, la sentencia alcanzada no podría ser revisada por órganos jurisdiccionales superiores teniendo como única pauta limitativa una fórmula abstracta, que en el caso concreto luce arbitraria y que responde a la ‘mitad de la pena requerida’.

Repárese en el hecho de que no podemos avanzar ad infinitum en la idea de abortar facultades del Estado en materia procesal, pues podríamos arribar a la necesidad de suprimir el sistema penal para evitarle molestias al imputado.

Difícilmente por este camino se vea garantizado el valor justicia al que todo proceso judicial debe propender (Conf. Preámbulo, Art. 18, 75 inc. 22 y ccdtes. CN ).

No olvidemos que el derecho penal vigente en nuestro país responde a principios propios de un sistema acusatorio, siendo ello consecuencia inevitable del esquema republicano de gobierno previsto en el artículo 1 y concordantes de la Constitución Nacional.

En este orden de ideas, debemos analizar el proceso penal a la luz, no solo del imputado sino también de los restantes sujetos procesales – en el caso de autos, Fiscal y Particular damnificado -; asegurándoles a cada uno de ellos, la posibilidad de que un órgano jurisdiccional superior revise una sentencia (Conf. Arts. 16, 18, 19, 75 inc. 22 CN, Arts. 11, 15, 21 y ccdtes. Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Arts. 8, 25 y ccdtes. CADH, doctrina CADH en casos ‘Velazquez Rodríguez’,’Garrido y Baigorria’, entre otros ya citados).

No puede soslayarse, en este sentido, que“ uno de los principios básicos del sistema acusatorio…, es aquel de la ‘igualdad de armas’, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación’ (Tribunal Constitucional Español, STC 90/ 1994). Principio que resulta innegablemente aplicable en nuestro sistema jurídico penal.

Resulta manifiesto que si entendemos que la potestad penal es legítima para tutelar valores fundamentales de la vida en común el Estado entonces no tiene el derecho sino el deber competencial de ejercerla para proteger a terceros.

El recurso del Fiscal queda concebido así como un medio de control funcional implícito en la lógica republicana de la división de poderes, más aún después de la autonomía del ministerio público consagrada en el artículo 120 de la constitución nacional y la decimonónica autonomía e independencia en la Provincia de Buenos Aires, toda vez que el Ministerio Público es intraórgano de la Corte desde 1871, y con ello una Institución de naturaleza Técnico-judicial.

Por otra parte, admitir restricciones como la regulada por el artículo 452 inciso 2º del código de forma, sin más, importaría convalidar que en el marco de un Estado de Derecho, ciertos actos de gobierno queden desprovistos de todo posible control judicial. Supuesto que no resulta viable por ser ello inconstitucional (Conf. Arts. 1, 19, 27, 28, 31, 116/7 CN).

En efecto, toda resolución judicial, en tanto constituye una manifestación del gobierno republicano y federal, debe estar también sometido al correspondiente control judicial.

De admitirse que ciertas resoluciones judiciales no queden sujetas a control alguno importaría consagrar en favor de ciertos órganos jurisdiccionales un privilegio que ni el constituyente originario ni los derivados han querido admitir para ningún otro poder del Estado.

Sabido es que en todo sistema republicano de gobierno el control de los actos de gobierno (entendiendo por tales los actos emanados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) deviene inevitable y necesario. Ha sido establecido un sistema de controles intra y extraórganos.

La función de este control consiste en comprobar la adecuación a la Constitución del funcionamiento institucional del Estado, más allá de cuál sea el órgano del cual emane el acto en cuestión.

Opera en definitiva, dicho control, como un medio tendiente a adecuar los actos de los poderes estatales al texto constitucional y se presenta como la base normativa a la que deben ajustarse las demás normas y actos estatales.

Este mecanismo, sin duda, procura preservar el ejercicio equilibrado de los poderes establecidos en la Ley Fundamental.

En suma, el Poder Judicial, ejerciendo la revisión judicial, “ debe resguardar la supremacía constitucional, la subordinación del accionar administrativo a la ley, la razonabilidad de todas las decisiones estatales y la tutela de los derechos humanos, a la vez de no interferir en el despliegue de la función gubernamental a cargo de los otros Poderes del Estado.” (SANTIAGO (h), Alfonso; La Corte Suprema, sus funciones y el control constitucional, La Ley 1993-E-867).

En el caso concreto, por su parte, no podemos perder de vista que la resolución recurrida ni siquiera ha sido dictada unánimemente por los Señores Magistrados de intervención. Pero aun en el caso que así hubiese sido, lo cierto es que no puede reconocerse a ningún Tribunal su infalibilidad, resultando necesario, en consecuencia, que todos sus actos puedan ser sometidos – mínimamente- al correspondiente control por el órgano superior.

Así las cosas, en atención a las consideraciones particulares vertidas en los puntos 1) a 6) del presente capítulo y en particular, lo aquí sostenido, interpretamos que, a todo evento deberá declararse – con alcances para el caso concreto- la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal. Ello, a fin que la pauta restrictiva allí contenida no resulte aplicable al caso de autos, en atención a la gravedad del hecho traído a vuestro conocimiento y la irrazonabilidad de la limitación allí planteada a la luz de la naturaleza de la pena oportunamente solicitada por el Ministerio Público Fiscal.

A esta altura del desarrollo de la cuestión planteada, no podemos dejar de realizar alguna consideración respecto al papel que la víctima tiene en este proceso penal y la representación plena que este Ministerio Público ejerce a su respecto (Conf. Arts. 56, 83 ss. y ccdtes. CPPPBA. y Art. 71 CP).

Sabido es que el derecho a que el proceso se desarrolle en debida forma también es una facultad con jerarquía constitucional para la víctima (sujeto procesal).

De conformidad con lo establecido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

La doctrina en general ha reconocido en esta disposición constitucional la fuente expresa del derecho de la víctima del delito a participar activamente en el proceso penal.

Dicha participación no culmina con el dictado de la sentencia. Debe garantizarse la posibilidad de alcanzar una revisión de la misma (Conf. CSJN, ‘Juri’, 2006).

No podemos perder de vista que el principal fundamento de la persecución penal pública radica en que el delito lesionó el derecho de una persona; todo lo cual -a su vez- demanda que el delito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a la ley.

Quien ha resultado menoscabado en su derecho a la vida de un hijo a raíz de la comisión de un delito de esta magnitud, tiene la facultad de reclamar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de las sanciones correspondientes previstas por la ley penal.

Claro que de la simple lectura del texto citado anteriormente, surge que la normativa internacional no entiende suficiente la simple existencia de recursos para hacer efectiva la tutela judicial de la que resulta titular la víctima, sino que exige que los mismos sean efectivos, sencillos y rápidos en su trámite.

Se ha procurado que el sujeto lesionado en sus derechos fundamentales tenga a su alcance un remedio idóneo que la ampare de actos violatorios de sus derechos, y se ha erigido al Estado parte como el responsable de esa provisión.

Siguiendo este razonamiento, las limitantes procesales en tratamiento (Art. 452 inc. 2 CPPBA) resultan, teniendo en miras la naturaleza y la gravedad del hecho objeto de investigación, arbitrarias. Ello, habida cuenta que las mismas privan de efectos a las normas de jerarquía constitucional invocadas anteriormente en orden a sustentar la vía recursiva planteada en representación de la víctima (Conf. Artículo 31, 75 inc. 22 y ccdtes. CN).

En este orden de ideas, recordemos que ha sido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos la que ha sostenido – interpretando los alcances de la CADH- , con relación a las víctimas o sus allegados que “el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”.

Indicó además que “… el derecho de los familiares de la víctima… representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance” (Cfr. Caso “Almonacid Arellano” párrafos 177 y 181 y Caso “Bámaca Velásquez”, Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 201, entre otros).

Justamente, con referencia a lo que aquí se viene planteando, la Corte IDH expresó en el precedente “Almonacid Arellado” que el Estado debe asegurar que los familiares o representantes de las víctimas “tengan pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana”, reafirmando lo dicho en los casos “Montero Aranguren y otros”, párrafo 139; “Baldeón García”, párr. 199, y “Blanco Romero y otros” Sentencia del 28 de noviembre de 2005, Serie C No. 138, párrafo 97.

Así las cosas, interpretamos que es función del juzgador poner a resguardo la vigencia del texto fundamental y adoptar la interpretación que concilie la norma interna (en este caso, de naturaleza procesal) con las exigencias constitucionales (derecho a la tutela judicial efectiva).

Dejamos así planteado el caso Federal para el supuesto que Vuestras Excelencias no ingresen al tratamiento del presente recurso invocando normas procesales que, a tenor de lo anteriormente expuesto, no se ajustan a los principios desarrollados por las normas de jerarquía constitucional invocadas (Conf. Arts. 1, 27, 28, 31, 75 inc. 22 y ccdtes. CN, Ley 48).

III.- ANTECEDENTES:

Este Ministerio Público Fiscal sostuvo en debate que el domingo 14 de marzo de 2010, aproximadamente a las 00:30 horas, Juan Manuel Rivero, quien conducía a alta velocidad un vehículo cinco puertas, de color gris plata, con vidrios polarizados, marca Ford Fiesta, dominio EUP 558 por la calle Alvear hacia la Av. Juan José Paso de esta ciudad, luego de sobrepasar la arteria Vieytes y a la altura en la que iban caminando por la calle y la vereda siete jóvenes, frenó abruptamente dicho rodado por delante de un automóvil marca Fiat 147 que se encontraba estacionado sobre el costado izquierdo de la calle, fomando de tal modo un ángulo con éste próximo a los 45º.

Acto seguido, el sujeto nombrado que iba al volante, sin descender del rodado, increpó a los jóvenes gritándoles: “Quien tocó a la nena hijo de puta?”, tras lo cual el acompañante Maximiliano José Corredera Legatto, en forma inmediata descendió del automotor por la puerta derecha delantera y, rodeando el mismo por detrás se dirigió a una parte del grupo, portando en su mano derecha un arma de fuego – tipo pistola, semiautomática, marca Bersa, 9 mm., Número de serie 609717- y previo preguntarles “¿ Quién fue? ¿Quién fue? ¿Quién tocó a la nena?” y no habiendo recibido respuesta alguna – gestual o verbal- por parte de los jóvenes – quienes además se hallaban visiblemente desarmados y en actitud netamente pasiva-, aprovechando deliberadamente esta particular situación de indefensión y sin riesgo alguno, se acercó corriendo a Franco López Castro y le disparó sin más, con la inequivoca intención de provocarle su muerte.

Cabe señalar que ha quedado debidamente acreditado que el joven Castro López al momento de recibir el disparo se encontraba parado aproximadamente a un metro del agresor y de espaldas, a muy poca distancia, del vehículo Fiat 147 allí estacionado que le impedía retroceder pese a su intento.

En esas circunstancias, habiendo el agresor llegado a pararse frente al joven Castro López, extendió en un movimiento rápido su brazo derecho hacia el cuello y acercando de tal manera el cañón del arma de fuego hasta tomar contacto con la piel del nombrado, con la inequívoca finalidad de quitarle la vida, le efectuó un disparo con OE en la región retroauricular izquierda, en la masa muscular occipito mastoidea y OS en músculos de nuca derecha, provocándole la muerte en forma inmediata por dilaceración encéfalo cerebelosa.

La existencia del hecho anteriormente descripto se encuentra acreditada en base a los siguientes elementos de convicción obrante en la IPP Nº 08-00-005022-10: acta de procedimiento de fs. 1/3, croquis de fs. 4, declaraciones testimoniales testimoniales de Pérez de fs. 5/6, Cardelino de fs. 8/9 y 264/267, De Battista de fs.11/12 y 248/251, Salas de fs. 14/15 y 223/226, Fiolo de fs. 17/18 y 275/279, Cebada de fs.20/21 y 268/272, Fernández de fs. 25/vta, Musmeci de fs. 26/vta, Bernal de fs. 27vta., Rajoy de fs. 46/vta, Nuñez de fs. 77/79, testigo con reserva de identidad de fs. 80/81, Otonelli de fs.121/122 y 124/vta., Andrade de fs.123/vta, Fournier de fs. 128/129, constancia de atención médica de fs.23, documental de fs.24/vta., informes policiales de fs.42/45, 55/vta, 56/57 y fs.125/127, eventuales del 911 de fs.40/41, 50/ 54, 75/76 , 131/136 y 138/141, acta de necropsia de fs.48/vta., acta de allanamiento de fs.93/96, fotografías de fs.97/98, documental de fs.100/102, dictado de rostro de fs.130, acta de procedimiento de fs.143/144, informe médico de fs.146, declaración a tenor del art. 308 del rito del imputado Juan Manuel Rivero de fs.151/157, informe de autopsia de fs.160/167, HC de Franco Castro López de fs.168//168 bis., identikit de fs.186, declaraciones testimoniales de Claudia Bozzano de fs.312/319, de Antonacci de fs.320/324 y de José Bozzano de fs.325vta., informes periciales de fs.257/261, acta de requisa de fs.292/vta, informe del Renar de fs.293/297, informes policiales de fs.298/305, informe de Especialidades -Caso 1293/10 de fs.359/396, declaraciones de los imputados de fs.397/399 Corredera y 408/410 Rivero, Informe dactiloscópico y scopométrico de fs.411/419, informes del Renar de fs.435/436 y 484, actas de careos de fs.588/590, 592/593 y 594/595, informe del Actuario de fs.591, informe del SIC de fs.606/vta., pericias socio-ambientales de fs.609/610vta., 622/625 y 673/674, peritajes psicológicos -psiquiátricos de fs.695/699 y 700/704vta, fotografías en sobre cerrado de fs. 711, informe de concepto y solvencia del coimputado Corredera de fs.726/vta., certificado de defunción en copia de fs.729, declaración testimonial de Lina Laura Saleres de fs.742/743 (Arts.56, 210, 354 ss.. y cctes. del C.P.P.B.A.) y las demás medidas probatorias producidas en el debate (documentado a fs. 139/63 de la causa principal y cuyo registro de audio se adjunta en 3 CD).

A partir de tales extremos el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia, Doctor Juan Pablo Lódola, sostuvo que Maximiliano José Corredera Legatto y Juan Manuel Rivero resultan autor y cómplice primario respectivamente del hecho precedentemente reseñado y que fuera calificado por aquél como constitutivo del delito de Homicidio cometido con alevosía y mediante el empleo de arma de fuego (arts. 45 y 80 inciso segundo y 79, en función del art. 41 bis del C.Penal).

Habiéndose producido el debate ( documentado a fs. 139/63 del principal y registro de audio que se acompaña) el Tribunal de intervención, mediante resolutorio del 21 de diciembre de 2011 dispone condenar a Maximiliano José Corredera Legatto a la pena de 24 años de prisión, más las accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego y a Juan Manuel Rivero a la pena de 14 años de prisión, más accesorias legales y costas del proceso como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego cometido en la medianoche del 14 de marzo de 2010; hecho del cual resultara víctima Franco Castro López, en la ciudad de Mar del Plata (fs. 191/225).

Los alcances del mentado resolutorio, ocasionan gravamen irreparable a este Ministerio Público Fiscal, razón por la cual, y en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se expondrán, se interpone el presente recurso de casación.

IV.- MOTIVOS DEL AGRAVIO: ERRÓNEA aplicación de la doctrina legal desarrollada en torno a la noción de ‘alevosía’. ABSURDA VALORACIÓN del plexo probatorio documentado en autos, que ha determinado la inaplicabilidad del art. 80 inciso segundo del Código Penal. ERRONEA interpretación y aplicación de la doctrina legal desarrollada en torno a las atenuantes reguladas en los artículos 40 y 41 Código Penal. ERRONEA interpretación y aplicación de las pautas previstas en el artículo 40 del Código Penal con relación al partícipe necesario.

Que conforme fuera adelantado agravia el resolutorio en crisis a este Ministerio Publico Fiscal habida cuenta que a través del mismo los Señores Jueces de intervención inobservan la doctrina legal desarrollada en la materia por el Tribunal de Casación Penal provincial, lo que ha determinado, sin duda, que realicen una absurda valoración de los elementos probatorios colectados a lo largo de la pesquisa y los producidos en el debate, culminando ello con la inaplicabilidad de las previsiones del artículo 80 inciso segundo del Código Penal.

De igual manera se demostrará en el presente recurso que el razonamiento empleado por el Tribunal de juicio para llegar a sus íntimas convicciones sobre la no concurrencia de la alevosía invocada por el Agente Fiscal de grado – con la que habrían desplegado el hecho los condenados – no posee apoyatura en “… pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia…” (Tribunal de Casación Penal, causa Nº 69 “Andueza”, mayo 1999).

Por otra parte, y conforme fuera adelantado, el Tribunal de juicio ha incurrido en una errónea interpretación y aplicación de la doctrina legal desarrollada por los Tribunales superiores en torno de las atenuantes reguladas por el Código Penal (Art. 40 y 41 CP).

Y también ha hecho una errónea interpretación y aplicación de las pautas previstas en el artículo 40 del Código Penal con relación al partícipe necesario Rivero, por cuanto ha sostenido que en su accionar no ha mediado dolo directo, sino eventual.

Ahora bien, en orden a dar un mejor tratamiento de lo que constituye materia de agravio para este Ministerio Público Fiscal, se dividirá este capítulo en tres apartados.

a) Errónea aplicación de la doctrina legal desarrollada en torno a la noción de ‘alevosía’. Absurda valoración del plexo probatorio documentado en autos, que ha determinado la inaplicabilidad del art. 80 inciso segundo del Código Penal.

a). 1.- Constituye el primer agravio para esta parte el hecho que el Tribunal a quo ha inobservado la doctrina que el Tribunal de Casación Penal provincial ha desarrollado en torno a la noción de alevosía prevista en el inciso segundo del artículo 80 del código penal como uno de los supuestos agravantes del delito de Homicidio.

En efecto, advertimos que el citado Tribunal de Alzada tiene dicho que, a los fines de lo dispuesto por la norma en análisis: “… la alevosía integra la comisión de delitos contra las personas, configurándose en aquellos casos en que se emplean en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. El fundamento de la alevosía es esencialmente objetivo, derivado, por una parte, de la situación de mayor peligro para la vida, y por la otra, del mayor disvalor de acción del autor.” (TC0003 LP, P 3388 RSD-148-1 S 16-4-2001).

Conforme ha quedado acreditado a lo largo del debate, en la especie se conjugan aspectos objetivos y subjetivos (algunos de ellos distintos del dolo y que lo exceden) que conectan el hacer de los hoy condenados con la figura agravada prevista en el artículo 80 inciso segundo del código de fondo.

Recordamos que los tres elementos clásicos del homicidio alevoso invocados por los propios jueces de grado (fs. 212 y vta.) y que son tratados de similar forma por casi todos los autores que abordan el tema, son: 1) el ocultamiento de la intención del autor, 2) la falta de riesgo o peligro para el autor y 3) el estado de indefensión de la víctima.

En el caso en estudio ha quedado debidamente acreditado – a contrario de lo sostenido por el Tribunal de juicio – que ha mediado ocultamiento, tanto moral – referido a la intención-, como físico – encuadrable en la noción de emboscada-, esto último en la medida que Corredera Legatto y Rivera se acercaron al grupo de jóvenes en un vehículo conducido a alta velocidad que se detiene abruptamente y en posición de impedirles el paso (casi a 45º con la trompa hacia el cordón de la vereda izquierda), en tanto que el movimiento repentino del autor material con el brazo que portaba el arma de fuego (definido por uno de los testigos presenciales como “gancho” y para otros de los observadores como “golpe de puño o piña”), reserva ‘in pectore’ y hasta último momento la intención de efectuar el disparo.

Por otra parte, la agresión de la que resultara la muerte del joven Castro López se emprende sin riesgo para los atacantes, toda vez que el grupo de jóvenes se encontraba visiblemente desarmado, a la vez que éstos adoptaron frente al ataque una posición netamente pasiva – tanto verbal como gestual-.

Obsérvese también que el actuar sobre seguro fue buscado por el autor, quien además de contar con el aporte esencial de su cómplice (que lo llevó en un vehículo automotor hasta el lugar del hecho, permaneció allí con el motor en marcha mientras se ejecutaba el ilícito y luego emprendió veloz fuga posibilitando la huida), se aproxima a la víctima (a un metro de distancia) y según el peritaje de autopsia (cfr. fs. 159/167), le apoya el cañón del arma de fuego de grueso calibre en el cuello y dispara en condiciones tales que provoca y de hecho así ocurrió, la muerte instantánea, lo que obviamente imposibilitaba, desde un análisis ‘ex ante’, cualquier tipo de reacción o defensa de la víctima.

En este contexto, no podemos acompañar la conclusión a la que arriba el Tribunal de juicio a fs. 212 vta. in fine/213, cuando sostiene que: “El segundo requisito es que el ejecutor haya actuado sin riesgo, y en el caso concreto, analizado ex post, se puede afirmar que Corredera Legatto obró sin riesgo, porque en esa actuación breve, repentina y agresiva, ni Franco ni sus amigos tuvieron capacidad de reacción y en definitiva se fue ileso del lugar. Sin embargo entiendo que si se analiza el caso “ab initio” la conclusión no resulta tan categórica, como lo propone la profesora Claudia Verde (Código Penal comentado, dirigido por Baigún David y Zaffaroni Eugenio, Tomo 3, editorial Hammurabi, 2007, pág. 179/80), en cuanto que “la ausencia de peligro se deduce de las condiciones en las que el delito se ejecuta. En particular, de los medios utilizados por el autor, los que se le aseguran ab initio la realización del homicidio sin riesgos para su persona…”.“

A lo largo de la investigación penal preparatoria y el debate que culminara con la sentencia del 21 de diciembre de 2011 ha quedado acreditado que la indefensión de Franco Castro López aparece provocada tanto por la encerrona lograda por el conductor del rodado con la maniobra ya descripta, como también, pero principalmente, por el ejecutor del verbo típico, al enfrentar a su víctima sorpresivamente sin darle posibilidad de retroceso, toda vez que por detrás se hallaba un auto estacionado.

Este último extremo, claro está, no obedece a “la fatídica ubicación del Fiat 147…” que, a criterio del Doctor Fissore, fue “casual” (fs. 213 vta.).

En definitiva, puede afirmarse que los requeridos elaboraron y ejecutaron un proyecto delictivo ocultando su intención criminal, llevándolo a cabo con sorpresa e indefensión de la víctima (procurada por los sujetos activos), eliminando al mismo tiempo el peligro para sí.

Aún cuando el Tribunal no concluyere ello, no podemos soslayar que conforme tiene dicho el Tribunal de Casación Penal provincial (Sala II, en Causa Nº 4495,sentencia del 21 de marzo de 2001): “La circunstancia agravante del homicidio referida a la alevosía prevista en el art. 80 inc. 2º del C.P. se integra por dos elementos, una situación objetiva, consistente en que la víctima se encuentre en un estado de indefensión tal que, aún teniendo en cuenta la mínima resistencia que pueda llegar a oponer, facilite un actuar seguro y sin riesgos para el agente. En el plano subjetivo, la alevosía no necesariamente requiere premeditación, antes bien, basta para la agravante que la voluntad homicida se haya motivado en el aprovechamiento de la indefensión del sujeto pasivo o, como en el caso de autos, en la procuración de este estado, más la inexistencia de riesgo derivada de esa ventaja.” – el subrayado nos pertenece-.

La Sala III del mismo Tribunal (en Causa Nº 19979, sentencia del 26 de febrero de 2008) ha concluido que: “... la alevosía no requiere necesariamente una ‘preordenación’, dado que entiendo que ella puede verificarse por ‘aprovechamiento’ de una indefensión preexistente o generada por el autor por motivos ajenos al homicidio.”

En este orden de ideas, interpretamos que el Tribunal a quo desconoce la doctrina desarrollada sobre la cuestión por la Sala II del Tribunal de Casación en precedente ya citado, en tanto allí se ha dicho que: “... la ausencia de riesgo se deduce, no de la defensa que haga o deje de hacer el ofendido, sino de las condiciones con que el delito es ejecutado, como así también de que los medios utilizados sean tales que racionalmente hagan creer al delincuente que tenía asegurada la ejecución de su acto sin riesgo personal que procediera de la defensa que pudiera oponer la víctima o un tercero. Ello implica que si el sujeto activo advierte la posibilidad de sufrir un peligro al desarollar su conducta, tal situación excluye la alevosía, toda vez que para la misma no es suficiente la falta de peligro ni la indefensión, sino que es necesario que el agente las haya conocido y al menos concientemente aprovechado (Conf. Jorge López Bolado, “Los homicidios calificados”, Plus Ultra, Capital Federal, 1975, pág. 117, y sus citas).” (Causa Nº 15121).

No quedan dudas respecto del dolo homicida del coimputado Corredera Legatto, quien puso y aprovechó el estado de indefensión de la víctima.

Los jóvenes compañeros de Franco, presentes en el hecho dieron cuenta acabada de la escasa distancia en que se efectuó el disparo y la posición del brazo del autor, desde esa distancia tan reducida, apuntando hacia órganos vitales con un arma de grueso calibre.

De igual manera no se puede perder de vista el estado de indefensión en el que quedó la joven víctima. En este contexto, el resultado muerte cobra un grado de certeza, sin margen de duda.

No podemos soslayar por otra parte que al apoyar el cañón del arma en la piel de la víctima a la altura del cuello, aseguró el resultado de muerte buscado (cfr. informe de autopsia de fs. 159/167 y su valoración en el punto 2 del presente).

Lo expuesto, nos lleva a señalar que las circunstancias particulares que rodearon el hecho objeto de autos permiten concluir que el homicidio perpetrado por Corredera Legatto con la participación necesaria de Rivero en perjuicio del joven Castro ha sido cometido con alevosía y que la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo sin lugar a dudas resulta absurda.

Ciertamente sería erróneo encuadrar la conducta en análisis en la figura básica prevista en el artículo 79 conforme lo hiciera el Tribunal Oral nº 4 departamental.

a) 2.- En este sentido, constituye agravio para este Ministerio Público Fiscal la absurda valoración del material probatorio que realiza el órgano jurisdiccional para arribar a su resolución, su falta de observación de las reglas probatorias previstas en los artículos 210, 373 y concordantes del Código adjetivo, y la inobservancia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Casación Penal Provincial en cuanto se refiere a la correcta apreciación de la prueba (causa número 69 `Andueza César´, entre otras).

Cabe recordar que, conforme constituye pacífica doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, se configura el vicio del absurdo, cuando existe un desvío palmario y notorio de las leyes de la lógica, o en aquellos supuestos en que el órgano jurisdiccional incurre en un razonamiento viciado que desemboca en conclusiones contradictorias o incongruentes (ver en tal sentido Ac. 33041, Ac. 33927, Ac. 74697, Ac. 85354, Ac. 91858, Ac. 83748, Ac. 92014).

Es por ello que en referencia a los agravios señalados, se solicita al Tribunal que realice una valoración ‘indirecta’ de la prueba a través del examen de la logicidad por vía de la arbitrariedad.

Si se analiza la totalidad de la prueba producida en autos, no pueden afirmarse válidamente los extremos sostenidos por el Tribunal de juicio y que sustenta la aplicación de la figura básica prevista en el artículo 79 del Código Penal.

En este orden de ideas no se puede perder de vista que la alevosía invocada por el Ministerio Público Fiscal ha quedado debidamente acreditada.

Insistimos, el autor material del hecho y su partícipe necesario perpetraron el homicidio aprovechándose de las circunstancias que pusieron en estado de indefensión a la víctima. Este es justamente el ‘plus’ o ‘ultrafinalidad’ que excede el dolo, que nos posiciona en la alevosía invocada por el Minsiterio Público Fiscal y que es, erróneamente, desconocida por el Tribunal a quo.

En este punto pues, no compartimos la conclusión a la que arriba el Tribunal a fs. 213 cuando señala, con cita de Zaffaroni y Roxin, que no se encuentra acreditado en autos la ultrafinalidad que la figura penal agravada prevista en el artículo 80 inciso segundo del Código Penal exige.

Dicha afirmación sin lugar a duda es consecuencia de la errónea valoración probatoria realizada por los Magistrados de intervención.

Recordamos – aún a riesgo de ser reiterativos- que el homicidio del cual fuera víctima Franco Castro López fue perpetrado por los condenados, valiéndose del estado de indefensión en el que quedara la víctima y aprovechándose del ocultamiento físico y moral de la intención de los autores.

En efecto, Corregera Legatto y Rivero se acercaron a los jóvenes en un vehículo polarizado, que circulaba a alta velocidad – mientras aquéllos lo hacían a pie por la calle y la vereda-, y detuvieron su marcha abruptamente, en posición de impedirles el paso – a 45º, por delante de un Fiat 147 estacionado, con la trompa hacia el cordón de la vereda izquierda-; quedando así la víctima encerrado entre los rodados y el cordón, y siendo blanco de gritos y amenazas a instancias de los coimputados (ver fs. 359/64 de la IPP Nº 08-00-005022-10 y declaración del Lic. Gacio el 7 de diciembre de 2011 en el debate).

En este contexto, Corredera Legatto descendió del rodado desde el lado del acompañante, portando un arma de fuego cargada, y rápidamente, se aproximó a la víctima ( “se abalanzó ” -según el testigo Battista-, “lo acorraló” – según el testigo Salas-), y realizando un movimiento repentino con el brazo derecho – insistimos – inesperado, oculto hasta último momento, realizó un disparo a un metro de distancia (Ver fs. 159/67, 168, 729 de la IPP Nº 08-00-005022-10 y testimoniales prestadas en debate por peritos).

Quedó acreditado a lo largo del proceso que Franco Castro López quedó en la posición más delicada, solo, encerrado entre los vehículos y el cordón, sin posibilidad alguna de defensa (fs. 102/12 de la citada investigación penal).

La agresión no solo se emprendió sin riesgo para los autores por cuanto Franco quedó inmovilizado, sino porque el grupo de jóvenes que se encontraban en el lugar se encontraba visiblemente desarmado. Por otra parte, éstos adoptaron una posición pasiva frente a los agresores.

En este sentido son contestes todos los testigos del hecho quienes señalaron que los jóvenes se encontraban vestidos con ropas livianas, y no llevaban ningún tipo de bolso, mochila, riñonera, ni elemento que podría considerarse ofensivo o defensivo (Ver fs. 1, 3, 8, 11, 13, 17, 41, 47 y vta. de la IPP Nº 08-00-005022-10, declaraciones testimoniales prestadas en debate en la primera jornada por Bernardo Pérez, Julián Cardellino, Joaquín De Battista, Juan Agustín Salas, Ignacio Fiolo, Juan Manuel Cebada; en la segunda jornada: Horacio Musmeci, Agustín Bernal, Teniente Juan Ignacio Monfasani, Oficial Mabel Espíndola).

En suma, interpretamos que el razonamiento desplegado por el representante del Ministerio Público Fiscal de grado al momento de alegar, y sobre el cual insistimos, es el correcto a la luz del plexo probatorio con el que se cuenta.

Esto es, para concluir como lo hiciera el Tribunal a quo en cuanto a la inexistencia de un homicidio alevoso, Corredera Legatto debió matar a Franco Castro López sin provocar, previamente, la emboscada de la que fuera primigeniamente víctima el joven, sin provocar sorpresa y sin generar la indefensión del joven. Pero ocurrió todo lo contrario.

Sin lugar a dudas, el plus subjetivo que la figura agravada requiere (reflejado en el aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima) se encuentra acreditado. El autor tuvo en miras la particular situación de indefensión de Franco – por él creada- para matar.

En este orden de ideas, no podemos olvidar las circunstancias previas y concomitantes al hecho que dan cuenta del conocimiento y voluntariedad en la producción del resultado muerte.

Así vemos que de las declaraciones testimoniales que durante la investigación penal y el debate prestaron Claudia Alejandra Bozzano (novia al momento del hecho del imputado Corredera; ver fs. 312/319) y de Carla María Antonacci (novia al momento del hecho del imputado Rivero, ver fs. 320/324) surge que habiendo visualizado los coimputados a un grupo de 5 o 6 jóvenes que caminaba por calle Alvear hacia Avenida Paso (grupo que no reparó en su presencia en el lugar), se acercaron rápidamente a Bozzano, conduciendo su rodado marca Ford Fiesta, color gris plata con vidrios polarizados, obligándola a subir al mismo, oportunidad en que la increpó preguntándole: “…qué te hicieron te manosearon…” (refiriéndose inequívocamente al grupo de adolescentes que todavía caminaba por la calle Alvear pero más adelante).

Tras ello, y sin aceptar las incansables explicaciones de la deponente ( que le decía que los jóvenes nada habían hecho y que estaba mal a causa de las discusiones previas con él) Corredera Legatto condujo bruscamente el automóvil en reversa hacia su domicilio, la hizo descender y al ingresar la testigo nuevamente a la casa de Corredera Legatto se encontró con el coimputado Rivero, a quien le refirió “...tu amigo está loco piensa que me pasó algo…”, saliendo ambos en el automóvil de Corredera Legatto en búsqueda del grupo de jóvenes – pero en dicha oportunidad, conduciendo Rivero, y Corredera Legatto ocupando el lugar del acompañante y portando un arma de fuego cargada-.

Tal secuencia fáctica asimismo fue presenciada por el testigo Ferrero (ver fs. 76 de la IPP Nº 08-00-005022-10 y declaración testimonial en el debate).

Sin lugar a dudas, los coimputados salieron tras el grupo de jóvenes con la clara intención de cometer el hecho que hoy nos ocupa. Insistimos, el dolo homicida resulta innegable.

Se advierte entonces que el órgano decisor realizó un análisis fragmentado de los elementos probatorios, lo que lo llevó a producir una serie de premisas erróneas, de las que derivó una conclusión también errónea, y que no resultó compatible con el sentido común y principalmente con la experiencia como lógica judicial.

Así las cosas, el veredicto y sentencia dictados por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial de Mar del Plata, se tornan contradictorios y arbitrarios como consecuencia de la absurda valoración de las pruebas producidas en autos, y por errónea interpretación de un precepto legal y doctrina jurisprudencial que hace a la violación de las formas esenciales del proceso, en franca violación de lo dispuesto por el artículo 210, 373 y concordantes del rito y artículo 168 de la Constitución provincial.

En este orden de ideas, resulta concluyente lo expuesto por los miembros de la Sala III del Tribunal de Casación Penal Provincial en cuanto a que: “… una motivación carente de un verdadero sustento objetivo, por no corresponderse con las circunstancias que deben necesariamente tomarse en cuenta para conformarla y sustentarla, es una motivación aparente y arbitraria, que no puede bajo ningún punto de vista sostener de manera suficiente el dictado de una decisión jurisdiccional, so pena de contrariar las más elementales garantías constitucionales vinculadas con la defensa en juicio y el debido proceso, que son aquellas que cimentaron la inveterada exigencia en nuestro sistema jurídico de motivación de las sentencias…”(C.15601, del 31 de marzo de 2005).

El reemplazo del sistema probatorio de la prueba tasada por el de libres convicciones razonadas, no puede ser interpretado como una disminución en la exigencias de racionalidad o fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales; por el contrario, ello supone un mayor compromiso en la labor argumental desde que las conclusiones probatorias ya no pueden descansar en el establecimiento legal de lo que ‘representa’ plena prueba, sino autoabastecerse en la propia razonabilidad de los argumentos expuestos en el fallo.

Resulta evidente que el juzgador ha incurrido en una errónea interpretación de la norma y en una absurda valoración de la prueba producida, correspondiendo el vicio señalado al plano empírico-objetivo, es decir, relativo a elementos del fallo de naturaleza descriptiva, no hay otra alternativa procesal que disponer su anulación por vicios existentes en la propia resolución y dictar una sentencia que prevea una condena acorde a los extremos documentados.

a) 3.- Tal como señaláramos en los párrafos anteriores, ha quedado debidamente acreditado en autos que el 14 de marzo de 2010, Corredera Legatto – en calidad de autos- y Rivero – en calidad de partícipe necesario-, circulaban en un vehículo -con vidrios polarizados – por la calle Alvear hacia la Av.Juan José Paso de esta ciudad y luego de sobrepasar la arteria Vieytes frenaron abruptamente dicho rodado, a la altura en la que iban caminando por la calle y la vereda siete jóvenes. Acto seguido el conductor del rodado (Rivero) sin descender del mismo, increpó al grupo de jóvenes gritándoles: “¿QUIEN TOCO A LA NENA HIJO DE PUTA?, ¿QUIEN TOCO A LA NENA HIJO DE PUTA?”, al tiempo que el acompañante (Corredera Legatto) descendió del automotor por la puerta derecha delantera y dirigiéndose a una parte del grupo, portando en su mano derecha un arma de fuego de grueso calibre, previo preguntarles “¿QUIEN FUE, QUIEN FUE, QUIEN TOCO A LA NENA?”, sin recibir ningún tipo de respuesta -verbal o gestual- de los allí presentes, quienes además se hallaban visiblemente desarmados y en actitud netamente pasiva, aprovechando deliberadamente esa particular situación de indefensión y sin riesgo alguno, extendió en un movimiento rápido su brazo derecho hacia el cuello de Franco López Castro que se hallaba parado de frente al agresor aproximadamente a un metro.

De espaldas a la víctima y a muy poca distancia se encontraba un vehículo marca Fiat 147 estacionado que le impedía retroceder, lo que le permitió a Corredera Legatto acercar de tal manera el cañón del arma de fuego hasta tomar contacto con la piel del nombrado y efectuarle un disparo con OE en la región retroauricular izquierda, en la masa muscular occipito mastoidea y OS en músculos de nuca derecha, provocándole la muerte en forma inmediata por dilaceración encéfalo cerebelosa.

Se advierte con claridad que del simple relato de los hechos – corroborado ello con todo el plexo probatorio obrante en autos – surge acreditado que corresponde encuadar los mismos en la figura agravada prevista en el inciso segundo del artículo 80 del Código Penal, en función del Artículo 79 del mismo cuerpo normativo; no así en la figura básica conforme lo hiciera el Tribunal a quo.

Así las cosas, y en atención a las consideraciones vertidas en los apartados precedentes de esta presentación concluimos que el órgano de juicio ha incurrido en la inaplicabilidad del artículo 80 inciso segundo del Código Penal, resultante de la errónea interpretación y aplicación de la doctrina legal desarrollada en la materia por el Tribunal de Casación Penal provincial lo que, a su vez, ha determinado, sin duda, que realicen una absurda valoración de los elementos probatorios colectados a lo largo de la pesquisa y los producidos en el debate.

b) Errónea interpretación y aplicación de la doctrina legal desarrollada en torno a las atenuantes reguladas en los artículos 40 y 41 Código Penal.

Constituye materia de agravio para este Ministerio Público Fiscal la errónea interpretación en la que ha incurrido el Tribunal de juicio en torno a la doctrina legal desarrollada sobre las circunstancias atenuantes reguladas por el legislador nacional.

En efecto, puede leerse en la resolución en crisis que, a fin de atenuar la pena que en definitiva se impusiera a Corredera Legatto (24 años de prisión) los Señores Magistrados de intervención, por mayoría, interpretaron que la ingesta de estupefacientes confesa por el mencionado debía ser considerada como atenuante de la culpabilidad normativa, en la misma medida que tal circunstancia le habría restringido la posibilidad de motivarse en la norma (fs. 218 vta. in fine/19).

De manera suscinta, el Juez Fissore sostuvo, intentando validar dicho criterio que, pese a encontrarse acreditada la gravedad material del hecho enrostrado a Corredera Legatto – a punto tal de concluir que el mismo raya con la alevosía (fs. 218 vta.)-, “resulta el aspecto subjetivo …, el motivo por el cual la pena debe relativizarse respecto de aquella gravedad objetiva.“

Es el mismo Magistrado quien advierte la existencia de una incongruencia en dicho razonamiento e intenta superarlo afirmando que los criterios invocados “… funcionan como pesas colocadas en los distintos platillos de una balanza que busca un equilibrio.” (fs. 219).

Por su parte el Juez Peralta, adhiriendo al voto de su colega sostuvo sobre la cuestión – en orden a conformar la mayoría en el punto – que: “Al margen de su relación con la peligrosidad que el hecho puso de manifiesto y que fuera señalada al relevar las principales circunstancias agravatorias, esta intoxicación debe ser considerada en sentido atenuatorio, como reductor de margen de autodeterminación y las posibilidades de reacción normativa del imputado, tal como viene siendo considerada en la jurisprudencia y en los antecedentes de este tribunal.” ( fs. 222 in fine y vta.).

Conforme fuera adelantado, tales conclusiones no pueden ser acompañadas por este Ministerio Público Fiscal.

Lo hasta aquí reseñado es consecuencia ineludible de una errónea interpretación de la doctrina legal vigente en la materia y un innegable error en la valoración del plexo probatorio adunado a las actuaciones sobre la cuestión.

No puede perderse de vista que tiene dicho el Tribunal de Casación Penal provincial que: “Es cierto que un actuar culpable a causa de una grave adicción al alcohol y a las drogas puede generar una circunstancia atenuante, como expresamente recoge el artículo 21 del Código Penal Español, pero para ello, se hace preciso que exista una inmersión profunda y dilatada en el hábito del consumo para crear una dependencia que merezca el calificativo de grave y, además, que entre la grave adicción al alcohol y los estupefacientes medie una relación causal, ya que el sujeto debe actuar a causa de la misma, con lo que, va de suyo, no basta con la condición de alcohólico o drogadicto, si la misma no influye en la comisión del delito.” (Sala III, Causa Nº 37039, sentencia del 25 de marzo de 2010).

Ahora bien, siguiendo la pauta interpretativa transcripta no podemos sino concluir que tales extremos no han quedado acreditados en autos, en orden a invocar la situación de drogadicción – reconocida y exagerada por Corredera Legatto según los profesionales de intervención, ver fs. 698 del informe suscripto por psiquiatras y psicólogos- como atenuante con los fines y alcances previstos en los Artículos 40, 41 y concordantes del Código Penal.

En este punto entendemos necesario recordar que desde el momento mismo de la detención de Corredera Legatto – 48 horas después del hecho-, el mismo fue atendido por profesionales de la salud en orden a acreditar los extremos que la legislación vigente reclama.

En este contexto, resulta ilustrativo el precario médico de fs. 109 (obrante en la IPP Nº 08-00-005022-10), suscripto por el Doctor Dario Gabbi y del cual surge expresamente que el requerido se encontraba – a dos días de producido el hecho en cuestión – en condiciones de prestar declaración, con conciencia actual de su situación, lúcido y sin rastros de intoxicación etílica. Cabe resaltar que no fueron puestas de manifiesto, en aquel momento, ninguna otra circunstancia que permitiera sostener la situación de drogodependiente invocada por el encartado.

Sobre el particular, cabe señalar, el Señor Agente Fiscal de grado, Doctor Lódola, interrogó durante el debate a los Señores profesionales de la salud que participaron de la confección del dictamen de fs. 695/9 (obrante en la IPP Nº 08-00-005022-10); concluyendo los mismos que la adicción a la cocaina produce un gran cuadro de abstinencia, ansiedad desbordable, idea paranoide, graves trastornos vegetativos, hipo o hipertensión que puede llevar a una persona a la muerte.

En este contexto, se concluyó en el debate que un profesional médico está capacitado para advertir estos síntomas aún 48 horas después, por cuanto hay algunos que no pasan desapercibidos, tales como la ansiedad desbordante y los grandes trastornos vegetativos.

De igual manera se sostuvo que, de no haber síntomas, un psiquiatra se encuentra en condiciones de advertir que está en presencia de un ‘consumidor’.

Ahora bien, los extremos iniciales documentados por el Doctor Gabbi fueron también corroborados por la Junta de Profesionales de la salud que elaboraron el informe de fs. 695/99 obrante en la IPP Nº 08-00-005022-10, al poner de resalto que Corredera Legatto: “ Presenta un rendimiento intelectual encuadrado dentro de los parámetros de la normalidad, denotando adecuada comprensión de cuanto ve y escucha, sin evidencia de alteraciones en el juicio de atribución, pudiendo discriminar adecuadamente lo bueno de lo malo, lo correcto de lo incorrecto.” (fs.697 vta.).

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a concluir que los Magistrados que conformaron en este punto la mayoría que se cuestiona, han valorado insuficientemente estos elementos aportados a la causa. En particular, interpretamos, se han apartado de las conclusiones que los profesionales han alcanzado y documentado a fs. 695/99 de la IPP Nº 08-00-005022-10.

Fueron dos peritos psicólogos oficiales, un perito psiquiatra oficial, un perito psiquiatra de parte, y un perito psicólogo de parte quienes sostuvieron en el informe de mención que Corredera Legatto: “En el examen de sus funciones psíquicas, en el examen psicosemiológico, no presenta alteraciones en la atención , memoria o sensopercepción, denotando claridad de su conciencia. Mantiene un discurso coherente, lógico, no disgregado y sin productividad delirante o de otra índole psicopatológica.” (fs. 697 de la IPP Nº 08-00-005022-10).

Asimismo se puso de relieve, a contrario de lo que parece sostener el Tribunal de juicio que la comisión del hecho en la modalidad adoptada no se vincula con la situación de drogradicción que invoca el encartado.

En este sentido se afirmó que: “En el área volitiva, se observa una evidente tendencia a la impulsividad, con puesta de agresividad en acto, vinculada a su labilidad emocional.”

“Destacan en su personalidad acentuados rasgos de impulsividad, extraversión y tendencia a la agresividad. Estos rasgos de personalidad se manifiestan en conductas de tipo desadaptativas: craving, fuerte deseo al consumo de sustancias psicoactivas, y frecuentemente vinculado esto a conductas violentas.” (fs. 697 vta. de la IPP Nº 08-00-005022-10).

Respecto de las transcriptas conclusiones en torno al área volitiva del encartado, el director del proceso interrogó a los profesionales durante el debate en busca de mayores precisiones.

Y sobre la cuestión el Licenciado Urquijo señaló que las personas tienen un patrón de comportamiento y es la personalidad de cada uno lo que a veces lleva a consumir. Sin embargo – concluyó- el mero uso de la droga no presupone actos violentos; lo que puede hacer es deshinibir.

A preguntas realizadas por el Doctor Lódola en el debate, el citado profesional señaló que Corredera Legatto, tiene las características de una persona violenta – producto de su personalidad- y que, a partir de las características enumeradas, puede decirse que el mismo presenta una personalidad propia de un sujeto peligroso.

De igual manera resulta de interés lo señalado por el Doctor Guascone en debate, en respuesta a los interrogantes realizados por el Doctor Toscano – defensor de confianza de Corredera Legatto-, por cuanto ha concluido que no siempre más cantidad de ingesta de droga trae aparejado ‘más efecto’.

Ha puntualizado que tal circunstancia es conocida por los consumidores y que, a tenor de la forma de comportarse del requerido, el mismo no tenía al momento del hecho un grado de intoxicación que lo obnubilara. Y ello lo infiere – señala el profesional- por cuanto aquélla no fue la primer ‘caravana’ de Corredera Legatto sino una más de muchas y aún así, su comportamiento lograba ser acertado.

En este orden de ideas, recordemos que en debate los Doctores Guascone y Otamendi, y en particular el Licenciado Urquijo hicieron hincapié en la constante sobredimensión, exageración por parte de Corredera Legatto respecto de su situación adictiva.

Respondiendo preguntas del Doctor Toscano, el Licenciado Urquijo categóricamente sostuvo que Corredera Legatto hizo referencia exagerada al consumo de psicofármacos, por cuanto comentó todo lo que habría consumido a lo largo de su vida, resultando sus dichos medicamente imposible.

Agregó el Doctor Otamendi que el encartado manifestó consumir altas cantidades de cocaína (por ejemplo 20 gramos), cantidad que resulta mortal para cualquiera.

Se puso de relieve así, una vez más, la necesidad del encartado de sobredimensionar el consumo durante los días anteriores y mismo día del hecho por el cual se lo juzgara con la única finalidad de intentar en forma burda una mejora en su situación personal.

Sin embargo, tales extremos no fueron valorados razonablemente por los Señores Jueces que conformaron la mayoría en esta cuestión.

En cambio, sí lo hizo el Juez Conti quien, a fs. 208 vta. señaló que la “intoxicación no debe ser computada como una circunstancia atenuante, porque la misma no fue la causa que desencadenó su violenta acción, la cual igualmente hubiese llevado a cabo independientemente del efectivo consumo de sustancias prohibidas. A esta conclusión llegó en función de los dictámenes de los peritos psicólogos y psiquiatras, quienes fueron contestes en afirmar que la estructura de personalidad violenta de Corredera Legato no respondía a su adicción. Por el contrario también fueron contundentes en explicar que el patrón de consumo del enjuiciado ponía de manifiesto su capacidad de tolerancia mayor al parámetro normal. Por estas razones entiendo que su grado de intoxicación no puede ser valorado como atenuante del injusto ni de la culpabilidad.“

En suma, ha quedado debidamente acreditado en autos que la ingesta de estupefacientes por parte de Corredera Legatto no ha resultado limitadora de su capacidad de autodeterminación, de manera tal que no corresponde invocar tal extremo como atenuante en orden a la mensuración de la pena a aplicar. Lo contrario, importaría inobservar la doctrina legal desarrollada en el precedente ya citado (Causa Nº 37039) y lo dispuesto por la Sala I del Tribunal de Casación Penal en Causa Nº 12981 del 27 de septiembre de 2007.

Así las cosas, se advierte entonces que el órgano decisor – una vez más- realizó un análisis fragmentado de los elementos probatorios, lo que lo llevó a producir una serie de premisas erróneas, de las que derivó una conclusión también errónea, y que no resultó compatible con el sentido común y principalmente con la experiencia como lógica judicial.

c) Errónea interpretación y aplicación de las pautas previstas en el artículo 40 del Código Penal con relación al partícipe necesario (Rivero):

Por su parte, resultan motivo de agravio para este Ministerio Público Fiscal los términos y los alcances de la condena que le fuera aplicada a Juan Manuel Rivero.

Ello, por cuanto a lo largo de la investigación penal prepatoria y a partir de las pruebas producidas en debate, ha quedado debidamente acreditado que la participación – necesaria – que le cupo al mencionado en el fatídico hecho del 14 de marzo de 2010 lo fue a título de dolo; y no de dolo eventual conforme concluyera la mayoría del Tribunal de juicio.

A fs. 216 el Juez Fissore sostuvo que: “A esta altura puede afirmarse que Rivero sumó su aporte doloso a una empresa que estaba dirigida a agredir a aquel grupo de personas y el resultado muerte resultaba tan posible como cierto en ese complejo contexto situacional. Sin embargo, ‘in dubio pro reo’ – porque necesariamente se reflejará en la mensuración de la pena- voy a sostener que el homicidio aparece en el grado del dolo eventual (CPP, 1). Vale remarcar que resulta admitido este tipo de dolo en la participación (Zaffaroni y otros, ob. cit., pag. 764).“

Ahora bien, el cuestionamiento que corresponde realizar a dicha conclusión radica en que una vez más, el citado Magistrado – que hace mayoría en el punto con la adhesión a su voto que realiza a fs. 218 el Juez Peralta-, incurre en una contradicción en el desarrollo lógico de su razonamiento; producto el mismo de una nueva absurda valoración del plexo probatorio existente.

Recordemos que la ilicitud penal de un acto y su gravedad en orden a la pena, resulta de factores objetivos y subjetivos.

Si bien no existe una categoría intermedia que aluda a un grado de ilicitud proveniente de una actitud interna distinta a la del dolo y a la de la culpa; lo cierto es que doctrinaria y juriprudencialmente se ha desarrollado una categoría intermedia conocida como dolo eventual. Si bien para algunos resulta arduo concebirla, por cuanto nuestro derecho positivo no la contempla; lo cierto es que la misma es aplicable en la práctica forense.

Así las cosas, y sin entrar a tomar partido en la reconocida disputa doctrinaria en torno a la existencia o no de distintas clases de dolo (directo, indirecto y eventual); lo cierto es que, desde el inicio mismo del análisis que el Juez Fissore realiza en torno a la participación criminal de Rivero, aquél parece orientar su razonamiento y fundamentación en orden a la existencia del dolo – directo- que el material probatorio recabado sustenta.

Sin embargo, concluye – en lo que constituye un nuevo agravio casatorio para esta parte- atenuando la pena de Juan Manuel Rivero interpretando que el mismo ha actuado con dolo eventual en el homicidio que se le imputara al autor Corredera Legatto.

En efecto, comienza afirmando: “no me cabe duda alguna que Juan Manuel Rivero realizó un aporte doloso y necesario al injusto doloso realizado por Corredera Legatto. Suscintamente subrayo que fue quien condujo el vehículo rápidamente hasta interceptar el grupo; que fue quien inició la agresión verbal; que aguardó a que el autor concluyera con su actuación principal; y por último, aseguró su retirada mediante una conducción también veloz.” (fs. 215).

Y concluye un par de párrafos más adelante que: “… los parámetros objetivos que resultara anteriormente (la conducción veloz, su actuación en el mismo lugar del hecho, etc.) dan cuenta de su sintonía con la finalidad del autor.” – el subrayado nos pertenece- (fs. 215 vta.).

No obstante ello, insistimos, interpreta necesario disminuir la pena de Rivero, utilizando la categoría del dolo eventual como una suerte de atenuante a la hora de mensurar aquélla.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a recordar que a lo largo de lo actuado en el presente proceso, ha quedado acreditado que el día del hecho Juan Manuel Rivero, realizó un aporte esencial a la consumación del ilícito (Conf. arts. 45 y ss. C.P.).

Conforme ha sostenido a lo largo de la acusación penal el director del proceso, desde una concepción del derecho penal basada en el injusto personal y el derecho penal de acto (Conf. arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN), puede afirmarse que la cuestión presentada, nunca puede establecerse desligada del caso específico, a lo sumo puede recurrirse a una perspectiva en abstracto pero siempre conectada a una en concreto. En dicha inteligencia, la utilización de criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actúan personas determinadas en el caso concreto, aparece como la herramienta conceptual más ajustada en clave constitucional.

En tal sentido, se interpretó ajustada a derecho la aplicación de la teoría de los bienes escasos elaborada por Gimbernat Ordeig, como pauta limitativa de la responsabilidad penal que le cupo al partícipe necesario Rivero; según la cual si el bien con el que se contribuye es abundante será simple complicidad y por el contrario, si es escaso habrá complicidad necesaria. Debiendo para ello efectuarse un juicio ‘ex ante’ conforme al plan del autor que además habrá de ser revisado al momento de la ejecución y de acuerdo con las circunstancias concretas, es decir, se examina el si, que dice relación con los elementos típicos según el plan delictivo del autor y luego se analiza el como se ha de llevar a cabo su realización (autor citado a través de Juan Bustos Ramírez, en “Manual de Derecho-Parte General”, 4ª edición, PPU, Barcelona, 1994, pág.479).

Teniendo en cuenta las pautas indicadas, en la especie puede afirmarse que la contribución al hecho del autor prestada por Rivero resultaba desde una perspectiva ‘ex ante’, claramente criminal y por ello escasa en la medida que no es fungible (no cualquier ciudadano estaría dispuesto a llevarla a cabo).

El aporte de Rivero no era sustituible en las circunstancias de tiempo, modo y espacio en que se cometió el hecho ilícito aquí investigado.

De igual manera, desde el punto de vista del plan del autor resultaba de vital importancia llevar a cabo el hecho con un medio específico: su vehículo y con una modalidad determinada, contar con un conductor. Ello le permitía mayor libertad para concretar sus propósitos, seguridad de cara a una posible reacción del grupo a increpar y aseguramiento de una rápida huida del lugar.

No podemos soslayar que Corredera Legatto luego de discutir con Claudia Bozzano se encontraba a bordo de su vehículo y a mitad de camino entre el grupo de jóvenes (que según su entendimiento había molestado a la nombrada) y su domicilio, pese a lo cual decidió regresar a su vivienda (en reversa), en búsqueda de Rivero, alistó su arma de fuego en presencia de su colaborador y emprendieron su marcha hacia el grupo de jóvenes que se encontraba distantes unas cuadras.

Rivero conocía perfectamente la empresa criminal que le propuso Corredera Legatto y las consecuencias que ello aparejaba – a título de dolo directo-.

En efecto, fue advertido por Bozzano acerca del estado de alteración de su compañero debido a un episodio confuso con un grupo de jóvenes sucedido en las inmediaciones del lugar (cfr. fs. 313vta. de la IPP Nº 08-00-005022-10; “...tu amigo está loco, piensa que me pasó algo...” y reiterado en el momento de declarar en debate). Esto es, sabía Rivero de antemano los desbordes de violencia que podía protagonizar en esas circunstancias su compañero (debido a su profunda amistad y el hecho de haber estado horas previas con Corredera Legatto en su domicilio, incluso consumiendo alcohol -Tequila-).

Por otra parte, tomó conocimiento de la portación de un arma de fuego de grueso calibre al conducirlo en el vehículo de éste hacia ese grupo. El reducido habitáculo que conforma la parte delantera del rodado en el que circulaban, la constante manipulación del arma tanto al descender como ascender al mismo (ver testimonios de Pérez, Salas, Fiolo y Cebada al respecto documentados a fs. 1, 11, 13, 15 y reeditados a lo largo del debate) y las livianas ropas que vestía Corredera Legatto (no tenía posibilidad material de ocultar el arma de fuego a la vista de Rivero), dan acabada cuenta de ello.

No obstante este cuadro de situación, Rivero aceptó conducir el vehículo en el que ascendió Corredera Legatto en dirección a los jóvenes entre los que se encontraba Franco.

Por otro lado, la colaboración esencial de Rivero no se limitó a trasladar al autor material del disparo – con los conocimientos ya indicados- sino que lo hizo a gran velocidad y bruscamente, acercándose al grupo de jóvenes que se desplazaban a pie, realizando una sorpresiva maniobra de encerramiento (emboscada), tomando la iniciativa de increpar en primer término a las víctimas (gritando y gesticulando), esperando en esa posición y con el motor en marcha al ejecutor material del hecho que desciende ya con el arma cargada y en la mano, para posibilitar finalmente y luego de que el autor le confirmara que había terminado su cometido, con la expresión según lo percibiera el testigo Cebada: “…ARRANCA ARRANCA QUE LO LIMPIE…”(ver fs.268/272 de la IPP y corroboración de ello en el debate), la rápida huida del lugar, logrando así, poner en fuga al autor (Ver en especial fs. 1, 3, 8, 11, 13, 17, de la IPP Nº 08-00-005022-10, declaraciones testimoniales prestadas en debate en la primera jornada por Bernardo Pérez, Julián Cardellino, Joaquín De Battista, Juan Agustín Salas, Ignacio Fiolo, Juan Manuel Cebada; en la segunda jornada: Horacio Musmeci, Agustín Bernal).

De lo expuesto se colige sin esfuerzos que el rol desempeñado por Rivero en términos de colaboración fue esencial en la configuración central del hecho del autor (art.45 del código sustantivo) y a título de dolo directo.

No puede válidamente concluirse que el resultado muerte, en las circunstancias descriptas, solo apareció como una mera posibilidad o probabilidad en cabeza de Rivero.

Insistimos, debe realizarse el análisis propuesto por los jueces a la luz de las resultas de las pruebas producidas a lo largo de todo el proceso.

Sin perder de vista aquéllas recordamos que la nota distintiva entre las categorías del dolo radica en que cuando media dolo eventual, el sujeto persigue la obtención de un resultado que puede materializarse, aunque no tenga seguridad de que ello efectivamente vaya a acontecer.

En cambio, en el campo del dolo directo, el resultado no está sujeto a contingencia alguna – como ocurrió en el caso que nos ocupa – y en el dolo indirecto tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tiene voluntad de realizar un hecho a sabiendas que producirá resultados que exceden aquellos que constituyen el objeto principal de su interés.

En los casos de dolo (directo o indirecto) la decisión de actuar contra el bien jurídico existe.

En el caso de autos, la intención de actuar contra el bien jurídico irremediablemente afectado existió en cabeza de Rivero. Éste fue quien condujo un vehículo a alta velocidad en busca de un grupo de jóvenes (desarmados), a quien Corredera Legatto quería alcanzar y enfrentar, encontrándose visiblemente armado con una pistola de grueso calibre.

En la categoría intermedia propuesta por la mayoría del Tribunal (dolo eventual) no tiene similar entidad la pretensión del ataque a la ley, pues el sujeto no persigue la obtención, sí o sí, del resultado.

Insistimos, resulta evidente pues, a partir de la sola lectura del decisorio puesto en crisis que el desarrollo argumental realizado por el Juez Fissore – al que adhiriera el Juez Peralta-, a partir del cual se pone de resalto el conocimiento y la voluntad de Rivero en ser parte esencial del plan criminal de Corredera Legatto, no permiten válidamente concluir que en el obrar de Rivero solo ha mediado dolo eventual.

En este punto luce ajustado a derecho el voto en disidencia planteado por el Doctor Conti, quien sobre la cuestión concluyó que: “la importante evolución dogmática que ha experimentado el concepto de dolo ha dado por tierra, a nuestro entender, con la diferenciación apuntada, por cuanto el dolo en sí se presenta sin intención, ya que la misma no estaría abarcada por dicho concepto, dado que el llamado dolo eventual – supuesto en que ningún papel juega la intención- no difiere del dolo básico. …Actualmente se afirma que la intención no es el elemento que identifica o define al dolo, ya que aquella, entendida como voluntad incondicionada de realizar el tipo, no cumple ninguna función en la conceptualización del mismo, sino a excluir, el elemento volitivo del concepto del dolo… (en “Problemas de imputación en los delitos cualificados por el Resultado”, en “Temas de Derecho Penal Argentino, director Juan ALberto Ferrara, editorial “La Ley”, 2006, pág. 214).” (fs. 217 vta. y 218).

d) Conclusión:

Que de lo anteriormente expuesto y la totalidad de lo actuado en la causa principal y la investigación penal preparatoria (cuyas copias debidamente certificadas se adjuntan) surge acreditado que el hecho objeto de investigación corresponde ser calificado como homicidio cometido con alevosía y mediante la utilización de arma de fuego (arts. 79 en función del art. 41 bis y 80 inc. 2º, todos del Código Penal).

En estos términos, resulta evidente que la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal al momento de formular la acusación (prisión perpetua para ambos imputados) resulta ajustada a derecho y proporcional en atención a la entidad del hecho que le fuera enrostrado a Corredera Legatto y Rivero.

En efecto, conforme ha quedado documentado a fs. 158 vta. de las actuaciones, el Señor Agente Fiscal de grado solicitó al Tribunal de juicio que al momento de dictar veredicto y sentencia impusiera a Maximiliano Corredera Legatto y Juan Manuel Rivero la pena de prisión perpetua, accesorias legales y las costas del proceso.

Habida cuenta que el Ministerio Público Fiscal ha debido hacer uso de la facultad que los Artículo 452 y concordantes del código ritual le confiere, habida cuenta los alcances de la resolución de fs. 191/225; corresponde reeditar el pedido de pena sintetizado en el párrafo precedente. Interpretamos que la correcta calificación del hecho objeto de autos y la subsanación de los errores e inobservancias de las doctrinas legales señaladas en el punto IV.- a), b) y c) del presente, permitirán a Vuestras Excelencias readecuar la penar en los términos solicitados.

Sin perjuicio de ello, advertimos que el planteo oportunamente realizado por el Particular damnificado – al cual, subsidiariamente adhiriera el representante del Ministerio Público Fiscal- resultaría a todo evento proporcionado; razón por la cual, solicitamos que, subsidiariamente, se condene a Corredera Legatto a la pena de 33 años de prisión y a Rivero a la pena de 28 años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (fs. 159 vta.).

V.- PETITORIO:

Que por lo expuesto, solicito:

a) Se tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso de Casación.

b) Se proceda a su tratamiento de conformidad con lo argumentado en el punto II) del presente recurso.

c) Subsidiariamente, se haga lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado.

d) Se tengan presentes los agravios invocados en el punto IV) del presente.

e) Se proceda a casar la resolución impugnada, disponiéndose la condena de Corredera Legatto y Rivero en los términos oportunamente sostenidos por el Ministerio Público Fiscal en su acusación principal o subsidiaria.

f) Se tengan por cumplidos los recaudos formales prescriptos por ley y por acompañadas las copias certificadas correspondientes y los registros de audio (artículo 451 in fine CPPPBA.).

g) Se tenga presente el planteo constitucional realizado.

Tenerlo presente, SERA JUSTICIA.